De rechtspraak over het intern salderen bij de beoordeling van de gevolgen van projecten voor de natuur wijzigt. Intern salderen mag niet meer worden betrokken in een voortoets, maar kan in het kader van de vergunningverlening als mitigerende maatregel in een passende beoordeling worden betrokken. Hierbij is een additionaliteitstoets noodzakelijk. Voor activiteiten van na 1 januari 2020 tot 1 januari 2025 waar intern is gesaldeerd, moet alsnog beoordeeld worden of een natuurvergunning noodzakelijk is. Voor deze activiteiten geldt een overgangsperiode tot 1 januari 2030, waarin provincies niet kunnen handhaven tegen het voortzetten van deze activiteiten zonder natuurvergunning.
Casus
Het destructiebedrijf Rendac Son B.V. dat gevestigd is in Son en Breugel, heeft een natuurvergunning aangevraagd voor de wijziging van het bedrijf. Het college heeft de natuurvergunning op basis van intern salderen verleend. De rechtbank Oost-Brabant heeft de natuurvergunning vernietigd. De rechtbank heeft in haar uitspraak een nuancering aangebracht op de vaste rechtspraak van de Afdeling over intern salderen. Deze nuancering houdt, kort gezegd, in dat niet zonder meer met niet (meer) benutte emissieruimte intern gesaldeerd kan worden. Een aantal natuurorganisaties is het niet eens met de inhoud van de aangebrachte nuancering en hebben hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State.
Rechtsvragen
1. Mag een referentiesituatie op basis van een bestaande natuur- of milieutoestemming betrokken worden in een voortoets?
2. Op welke wijze kan intern salderen meegenomen worden in een passende beoordeling bij een natuurvergunning?
3. Wanneer staan de voordelen bij intern salderen als mitigerende maatregel vast en is verzekerd dat de wijziging of beëindiging van de bestaande vergunde situatie is gerealiseerd en niet hervat kan worden?
4. Moet het intern salderen als mitigerende maatregel ook voldoen aan het additionaliteitsvereiste?
5. Wat zijn de gevolgen van het aanmerken van intern salderen als mitigerende maatregel voor bestaande activiteiten die via intern salderen zonder natuurvergunning plaatsvinden?
Uitspraak
1. Wijziging rechtspraak intern salderen
De Afdeling komt in deze uitspraak tot de conclusie dat er aanleiding is om haar rechtspraak over intern salderen zoals uiteengezet in de Logtsebaan-uitspraak te wijzigen. Die wijziging houdt kort gezegd in dat de referentiesituatie niet mag worden betrokken bij de vraag of significante gevolgen van een project op voorhand zijn uitgesloten. In de voortoets mag dus, anders dan voorheen, voor de beoordeling of significante gevolgen zijn uitgesloten, geen vergelijking worden gemaakt van de gevolgen van het toegestane project in de referentiesituatie en de gevolgen van het project na wijziging.
(…)
In een voortoets wordt beoordeeld of op grond van objectieve gegevens is uitgesloten dat een project op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen heeft. Van een project is in ieder geval sprake als op een locatie een geheel nieuwe activiteit wordt gerealiseerd. Voor de vraag wanneer de wijziging van een bestaande activiteit een project is, is het Stadt Papenburg-arrest en punt 35 van het AquaPri-arrest van belang. Daaruit volgt dat op het moment waarop, ten opzichte van het bestaande project waarvoor een natuurvergunning is verleend of voor de referentiedatum een milieutoestemming is verleend, geen sprake meer is van de voortzetting van één-en-hetzelfde-project, beoordeeld moet worden of de gewijzigde voortzetting van het bestaande project significante gevolgen kan hebben. De activiteit zoals die na de wijziging wordt voortgezet (inclusief de ongewijzigde onderdelen die worden gecontinueerd) is in dat geval een nieuw project, waarvan beoordeeld moet worden of het significante gevolgen kan hebben.
De vraag die in deze procedure in de kern voorligt, is de vraag op welke wijze de referentiesituatie betrokken kan worden bij de vaststelling of significante gevolgen van een project op voorhand kunnen worden uitgesloten. BMF en anderen betogen onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof dat de rechtspraak van de Afdeling op dat punt een verdergaande aanpassing behoeft dan uit de aangevallen uitspraak volgt.
Het instrument van intern salderen – dat is het inzetten van de referentiesituatie – wordt in de praktijk benut voor een veelheid aan situaties, die variëren van een beperkte aanpassing aan een bestaande vergunde situatie tot het realiseren van nieuwe activiteiten op de locatie of in de directe nabijheid van een al gerealiseerd project. In het overgrote deel van deze situaties zal – zoals reeds overwogen onder 17.7 en verder van de Logtsebaan-uitspraak – geen sprake zijn van voortzetting van één-en-hetzelfde project, maar van een nieuw project. In zo’n situatie moet dus worden beoordeeld of significant negatieve gevolgen van het nieuwe project op voorhand kunnen worden uitgesloten en doet zich dus de vraag voor welke rol natuurtoestemmingen en milieutoestemmingen, die zijn verleend voor de referentiedatum en sindsdien zijn gecontinueerd, bij zo’n beoordeling kunnen hebben.
Uit het door BMF en anderen aangevoerde arrest van het Hof van 12 april 2018, C-323/17, People over Wind en Sweetman, ECLI:EU:C:2018:244, punt 23 tot en met 40 blijkt dat maatregelen ter voorkoming of beperking van nadelige gevolgen van een project niet in aanmerking genomen mogen worden bij de vraag of een passende beoordeling moet worden verricht van de gevolgen van een plan of project. Het Hof heeft in het arrest van 15 juni 2023, C-721/21, Eco-Advocacy, ECLI:EU:C:2023:477 deze passage uit het door BMF en anderen genoemde arrest uit 2018 nader uitgewerkt en verduidelijkt. Uit dat arrest blijkt dat in de voorevaluatiefase (voortoets) enkel rekening mag worden gehouden met onderdelen in het ontwerp van een project die daar inherent deel van uitmaken en die de schadelijke gevolgen van dat project beperken. Het Hof noemt dit standaardonderdelen die niet worden opgenomen ter beperking van de negatieve gevolgen, maar als standaardonderdeel verplicht zijn voor alle projecten van dezelfde soort.
De Afdeling begrijpt hieruit dat, anders dan voorheen werd aangenomen, in de voortoets de gevolgen van een project op zichzelf, zonder het effect van mitigerende maatregelen en zonder vergelijking met de gevolgen die zijn toe te rekenen aan een eerder vergunde situatie, moeten worden beoordeeld. Dat betekent dat bij een voortoets van de gevolgen van een project geen rekening kan worden gehouden met de effecten van een project die al op basis van een natuurtoestemming of milieutoestemming die voorafgaand aan de referentiedatum is verleend en die sindsdien is gecontinueerd, mochten worden veroorzaakt.
In de voortoets mag wel rekening worden gehouden met de positieve gevolgen van onderdelen in het ontwerp van een project die aangemerkt kunnen worden als standaardonderdelen in de betekenis die het Hof daaraan heeft gegeven in het Eco-Advocacy-arrest. Positieve gevolgen van wijzigingen aan de bestaande vergunde situatie die niet kunnen worden beschouwd als standaardonderdelen van het nieuwe project kunnen niet in de voortoets worden betrokken. De positieve gevolgen van wijzigingen van een bestaande, eerder vergunde situatie kunnen in de voortoets dan ook in de regel niet betrokken worden.
Het voorgaande betekent dat een beoordeling van de gevolgen van een project in de voortoets op de volgende wijze moet worden uitgevoerd.
Wanneer een project, dat beschikt over een natuurtoestemming of een milieutoestemming van voor de referentiedatum die nadien is gecontinueerd, niet langer als één-en-hetzelfde project wordt voortgezet, is sprake van een gewijzigd en daarmee van een nieuw project. Dat nieuwe project is het bestaande project zoals dat na de wijziging zal worden voortgezet. In de voortoets moeten de gevolgen van het gehele project na wijziging worden beoordeeld.
Voorbeeld: een bedrijf beschikt over een natuurvergunning voor een agrarisch bedrijf met drie stallen. Het bedrijf wil in twee stallen emissiebeperkende maatregelen treffen en een vierde stal bouwen. Het project omvat dan de realisatie van een vierde stal, het realiseren van wijzigingen aan twee bestaande stallen en de exploitatie van een agrarisch bedrijf in vier stallen. In de voortoets moeten de gevolgen van de bouwwerkzaamheden en de exploitatie van de vier stallen, zoals die na de voorgenomen wijziging zal plaatsvinden, worden beoordeeld.
Wanneer een geheel nieuwe activiteit wordt gerealiseerd op een locatie waar voor een andere activiteit een natuurtoestemming of milieutoestemming van voor de referentiedatum die nadien is gecontinueerd geldt, is eveneens sprake van een nieuw project. De gevolgen van de geheel nieuwe activiteit moeten in de voortoets worden beoordeeld.
Voorbeeld: op een locatie waar een industrieel bedrijf is gevestigd die over een natuurvergunning beschikt wordt een woningbouwproject gerealiseerd. De gevolgen van het woningbouwproject, als zijnde het nieuwe project, moeten in de voortoets worden beoordeeld.
De beoordeling van de gevolgen van het project moet voldoen aan de vereisten van artikel 2.7 en 2.8 van de Wet natuurbescherming (Wnb). Dat is nu artikel 5.1, eerste lid, onder e, van de Omgevingswet en artikel 8.74b van het Besluit kwaliteit leefomgeving. Deze bepalingen zijn een implementatie van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn (Hrl). Dit betekent, gelet op wat is overwogen onder 17.3, dat dan eerst moet worden bezien of op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat het nieuw te realiseren project op zich zelf (inclusief standaardonderdelen in het ontwerp van het nieuwe project, maar zonder daarbij de vergunde situatie of andere mitigerende maatregelen te betrekken), of in combinatie met andere plannen of projecten, significante gevolgen heeft voor Natura 2000-gebieden.
Indien significante gevolgen niet op voorhand kunnen worden uitgesloten ontstaat, gelet op artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb/artikel 5.1, eerste lid, onder e, van de Omgevingswet, een vergunningplicht. De aanvraag voor de vergunning heeft, gelet op wat in 17.5 staat, bij de wijziging van een bestaand vergund project, betrekking op het gehele project na wijziging, dus inclusief de ongewijzigde onderdelen van een project die worden voortgezet. Bij een geheel nieuw project ziet de aanvraag op dat nieuwe project. Voor het project zal, in overeenstemming met artikel 2.7, tweede lid en artikel 2.8 van de Wnb/artikel 5.1, eerste lid, onder e, en 16.53c van de Omgevingswet en artikel 8.74b van het Besluit kwaliteit leefomgeving, dan een passende beoordeling moeten worden gemaakt waaruit de zekerheid wordt verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zal aantasten.
2. Intern salderen als mitigerende maatregel
In een passende beoordeling moet de zekerheid worden verkregen dat een project de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal aantasten. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, leidt zij uit de arresten Briels (HvJ EU 15 mei 2014, C-521/12, ECLI:EU:C:2014:330) en Sweetman (HvJ EU 11 april 2013, C-258/11, ECLI:EU:C:2013:220), af dat in een passende beoordeling alle rechtstreekse met het project samenhangende gevolgen betrokken mogen worden (uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4672, r.o. 9.9-9.11). De wijziging, beëindiging of continuering van onderdelen van een bestaande vergunde situatie of een combinatie daarvan, kunnen naar het oordeel van de Afdeling worden geduid als rechtstreekse met – de wijziging van – het project samenhangende gevolgen.
Intern salderen is een maatregel waarmee wordt beoogd de rechtstreekse gevolgen van een nieuw project te voorkomen of te verminderen door het beperken of beëindigen van een bestaande vergunde situatie. Intern salderen kan daarom, net als extern salderen, als een mitigerende maatregel worden aangemerkt (zie ter vergelijking over het aanmerken van extern salderen als mitigerende maatregel de uitspraak van de Afdeling 6 maart 2024, ECLI:NL:RVS:2024:951, onder 69.1). De gevolgen die zijn toe te rekenen aan een bestaande vergunde situatie (de referentiesituatie) kunnen daarom – onder hierna nog te bespreken voorwaarden – in een passende beoordeling worden betrokken.
Omvang van de referentiesituatie
Voor het bepalen van de omvang van de referentiesituatie die bij intern salderen als mitigerende maatregel kan worden ingezet en de voorwaarden die gelden voor het inzetten van intern salderen als mitigerende maatregel in een passende beoordeling (zie hierna onder 20 en verder), wordt aangesloten bij de voorwaarden die gelden voor extern salderen. Daarbij geldt wel als kanttekening dat de invulling van de voorwaarden om een natuurtoestemming of milieutoestemming voor intern salderen in te zetten, op onderdelen anders kan zijn dan bij extern salderen. De reden daarvoor is dat de kenmerken van intern en extern salderen op bepaalde punten verschillen. Bij extern salderen gaat het steeds om vergunningen voor activiteiten op een andere locatie dan de activiteit waarvoor de initiatiefnemer een natuurvergunning aanvraagt. Daardoor wordt er in de regel extern gesaldeerd met de vergunning van een derde. Bij intern salderen gaat het om een initiatief op de locatie waar ook de toestemming geldt die voor intern salderen wordt ingezet. Bij de gewijzigde voortzetting van een project gaat het dan veelal om de inzet van de eigen vergunning van de initiatiefnemer. Bij een geheel nieuw project kan dat ook aan de orde zijn, maar daar kan ook sprake zijn van de inzet van een vergunning van een derde.
Voor het bepalen van de omvang van de referentiesituatie die bij intern salderen als mitigerende maatregel kan worden ingezet, moet een onderscheid gemaakt worden tussen de referentiesituatie die ontleend wordt aan een natuurvergunning of een milieutoestemming (vergelijk de rechtspraak over extern salderen in de uitspraak van de Afdeling van 6 maart 2024, ECLI:NL:RVS:2024:951, onder 73.1).
Bij intern salderen met een natuurvergunning mogen de gevolgen die zijn toe te rekenen aan het vergunde project worden ingezet als referentiesituatie. Daarbij geldt niet de voorwaarde dat de vergunde activiteit feitelijk aanwezig is. Relevant is of de gevolgen die zijn toe te rekenen aan de vergunde activiteit aanwezig waren of konden zijn. Dat is het geval als het project alsnog kan worden gerealiseerd en in gebruik kan worden genomen op basis van de natuurvergunning waaraan de referentiesituatie wordt ontleend.
Als peilmoment voor de vraag of de gevolgen die zijn toe te rekenen aan een natuurvergunde activiteit aanwezig waren of konden zijn, kan bij intern salderen met de eigen natuurvergunning de aanvraag voor een natuurvergunning, maar ook een eerder objectief bepaalbaar moment worden genomen. Bij intern salderen met de natuurvergunning van een derde kan als peilmoment ook worden genomen de overeenkomst over de overname van de rechten of de intrekking van de natuurvergunning ten behoeve van het nieuw te realiseren project.
Bij intern salderen met een milieutoestemming mogen de gevolgen die zijn toe te rekenen aan bestaande onderdelen van de vergunde activiteit in de referentiesituatie worden betrokken, voor zover die onderdelen feitelijk zijn gerealiseerd en, voor zover deze structureel niet meer in gebruik zijn, zonder natuurtoestemming opnieuw in gebruik kunnen worden genomen.
Als peilmoment voor de vraag of onderdelen van een milieutoestemming feitelijk zijn gerealiseerd, en voor zover die niet meer structureel in gebruik zijn, zonder natuurtoestemming opnieuw in gebruik kunnen worden genomen, kan bij intern salderen met de eigen milieutoestemming de aanvraag voor de natuurvergunning, maar ook een eerder objectief bepaalbaar moment worden genomen. Bij intern salderen met de milieutoestemming van een derde kan als peilmoment ook worden genomen de overeenkomst over de overname van de rechten of de intrekking van de milieutoestemming ten behoeve van het nieuw te realiseren project.
Het voorgaande betekent dat de mogelijkheden voor de inzet van een milieutoestemming voor intern salderen beperkter zijn dan voor deze rechtspraakwijziging.
Zo is intern salderen met niet gerealiseerde onderdelen van een milieutoestemming niet meer mogelijk.
Intern salderen met onderdelen van een milieutoestemming die feitelijk zijn gerealiseerd maar structureel niet meer in gebruik zijn, is, anders dan voorheen, beperkt tot die gevallen waarin de hervatting van de milieuvergunde activiteit zonder natuurvergunning kan. Door de wijziging van de beoordeling van de vergunningplicht die in deze uitspraak is uiteengezet, zal sneller dan voorheen sprake zijn van een natuurvergunningplicht, wat de mogelijkheden van intern salderen met onderdelen van een milieutoestemming die feitelijk zijn gerealiseerd maar structureel niet meer in gebruik zijn, naar verwachting beperkt. Zoals in 19.5 nog nader wordt toegelicht, heeft deze wijziging van de rechtspraak ook gevolgen voor de mogelijkheden om extern te salderen met onderdelen van een milieutoestemming die feitelijk zijn gerealiseerd maar structureel niet meer in gebruik zijn.
Wat niet verandert is dat onderdelen van de milieuvergunde activiteit die zijn gerealiseerd en in gebruik zijn dan wel niet structureel buiten gebruik zijn gesteld, in de referentiesituatie voor intern salderen kunnen worden betrokken, waarbij voor de daaraan toe te rekenen gevolgen de vergunde en niet de feitelijke situatie als uitgangspunt geldt. De onbenutte ruimte (het verschil tussen vergunde en feitelijk benutte ruimte) in onderdelen van een milieutoestemming die zijn gerealiseerd en worden gebruikt, mag dus in de referentiesituatie worden betrokken.
3. Eisen aan intern salderen als mitigerende maatregel
Een belangrijke voorwaarde voor het mogen betrekken van de voordelen van mitigerende maatregelen in een passende beoordeling is dat die voordelen ten tijde van de passende beoordeling vaststaan. De Afdeling wijst er daarbij op dat de wijziging, beëindiging en continuering van de vergunde situatie bij wijze van mitigerende maatregel in de regel zal kunnen worden beschouwd als een beschermingsmaatregel die functioneel is verbonden aan de uitvoering van een nieuw project en niet als een beschermingsmaatregel waarvan de verwachte voordelen afhankelijk zijn van een ontwikkeling of reactie in de natuur, het ecologisch systeem of van een diersoort. Dat betekent dat deze (functioneel verbonden) mitigerende maatregel in de regel nog niet getroffen hoeft te zijn ten tijde van de passende beoordeling, maar dat de verwachte voordelen van deze maatregel wel dienen vast te staan ten tijde van de passende beoordeling.
Verder dient gewaarborgd te zijn dat de maatregelen zijn geëffectueerd voordat de gevolgen van het beoogde project waarvoor de maatregelen worden ingezet, zich zullen voordoen. Verzekerd moet zijn dat de wijziging of beëindiging van de bestaande vergunde situatie is gerealiseerd en niet meer kan worden hervat en dat de daarmee gepaard gaande positieve effecten op Natura 2000-gebieden zijn gerealiseerd voordat de gevolgen van het beoogde project zich zullen voordoen. Verder dient gewaarborgd te zijn dat de natuurvergunning of milieutoestemming waaraan de referentiesituatie wordt ontleend, uitsluitend kan worden ingezet voor het beoogde project. Dubbele inzet van de referentiesituatie, bijvoorbeeld ook ten behoeve van extern salderen, moet worden voorkomen (vergelijk ook de rechtspraak over extern salderen zoals weergegeven in de uitspraak van de Afdeling van 6 maart 2024, ECLI:NL:RVS:2024:951, onder 77-78.2).
Bij de wijze waarop aan de hiervoor genoemde voorwaarden voor intern salderen kan worden voldaan is het volgende van belang. Bij intern salderen worden vergunningen ingezet die gelden voor de locatie waarop de aangevraagde activiteit zal worden gerealiseerd. Bij de vergunning voor de gewijzigde voortzetting van een bestaand project zal in de regel intern gesaldeerd worden met de eigen natuurvergunning of milieutoestemming. De nieuwe natuurvergunning heeft betrekking op het gehele project na wijziging. Die nieuwe vergunning vormt de nieuwe referentiesituatie voor de locatie waarop de vergunning betrekking heeft. Aan de hiervoor genoemde voorwaarden zal dan in de regel voldaan kunnen worden door het stellen van voorschriften aan de te verlenen natuurvergunning, waarin verzekerd is dat de benodigde wijzigingen van de bestaande situatie en het daarmee gepaard gaande positieve effect op Natura 2000-gebieden gerealiseerd zijn op het moment waarop de gevolgen van het beoogde project zich in de aanleg- en/of gebruiksfase zullen voordoen. Om hervatting van activiteiten of dubbele inzet van de referentiesituatie te voorkomen, moet verzekerd zijn dat de referentievergunningen (natuur en milieu) niet meer kunnen worden benut voor de onderdelen van het bestaande project die niet langer voortgezet worden.
Het voorgaande geldt ook voor de natuurvergunning voor een geheel nieuw project waarbij de gehele eigen natuurvergunning of milieutoestemming als referentiesituatie wordt ingezet. Wordt in zo’n geval een deel van de eigen natuurvergunning of milieutoestemming ingezet, dan is niet uitgesloten dat ter voorkoming van dubbele inzet van de referentiesituatie, het ook nodig is dat bestuursrechtelijk is verzekerd dat de natuurvergunning of milieutoestemming daadwerkelijk is of zal worden gewijzigd ten behoeve van het nieuwe project. Dat wijzigingsbesluit hoeft nog niet geëffectueerd te zijn ten tijde van de passende beoordeling, maar wel op het moment waarop de gevolgen van het beoogde project zich zullen voordoen. Een borging dat de benodigde wijzigingsbesluiten zijn genomen op het moment waarop de gevolgen van het beoogde project zich zullen voordoen, kan worden opgenomen in de natuurvergunning voor het beoogde project.
Bij een natuurvergunning voor een geheel nieuw project is het ook mogelijk dat de initiatiefnemer intern saldeert met (onderdelen van) een natuurvergunning of milieutoestemming van een derde. Dan geldt ter waarborg van de daadwerkelijke beëindiging van activiteiten en het voorkomen van dubbele inzet ook het volgende. Ten tijde van de passende beoordeling dient er ten minste een overeenkomst te zijn tussen de initiatiefnemer van het beoogde project en de derde over de overname van (onderdelen van) de natuurvergunning of milieutoestemming die voor intern salderen wordt ingezet. Wordt in zo’n geval een deel van de natuurvergunning of milieutoestemming van een derde ingezet, dan is niet uitgesloten dat ter voorkoming van dubbele inzet van de referentiesituatie, het ook nodig is dat bestuursrechtelijk is verzekerd dat de natuurvergunning of milieutoestemming daadwerkelijk is of zal worden gewijzigd ten behoeve van het nieuwe project. Dat wijzigingsbesluit hoeft nog niet geëffectueerd te zijn ten tijde van de passende beoordeling, maar wel op het moment waarop de gevolgen van het beoogde project zich zullen voordoen. Een borging dat de benodigde wijzigingsbesluiten zijn genomen op het moment waarop de gevolgen van het beoogde project zich zullen voordoen, kan worden opgenomen in de natuurvergunning voor het beoogde project.
Bovenstaande moet worden gezien als een richtlijn voor de wijze waarop aan de voorwaarden zou kunnen worden voldaan. Intern salderen komt in veel verschillende vormen voor. Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval voldaan is aan de voorwaarden is van belang waarvoor, door wie en met welke toestemming intern wordt gesaldeerd. Het bevoegd gezag zal daarom per geval moeten bezien welke waarborgen nodig en passend zijn en op welke wijze deze bestuursrechtelijk kunnen worden verzekerd. Behalve door het stellen van voorschriften aan de natuurvergunning en de wijziging van de referentievergunningen kan dat in een voorkomend geval mogelijk ook door het stellen van maatwerkvoorschriften als bedoeld in artikel 11.3 van het Besluit activiteiten leefomgeving.
4. Additionaliteitsvereiste
De Afdeling merkt intern salderen aan als mitigerende maatregel. Intern salderen wordt ingezet om de gevolgen van het beoogde project te mitigeren door wijziging of beëindiging van onderdelen van de bestaande vergunde situatie. Bij de gewijzigde voortzetting van een project maakt ook de continuering van onderdelen van de bestaande vergunde situatie deel uit van de mitigerende maatregel.
Uit overweging 13-13.8 van de uitspraak van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603 (PAS) volgt dat een maatregel die naar zijn aard ook kan worden ingezet als instandhoudingsmaatregel of passende maatregel niet zonder meer kan worden ingezet als mitigerende maatregel in een passende beoordeling van de gevolgen van een project. Het beperken of beëindigen van een bestaande vergunde situatie is een maatregel die ingezet kan worden als instandhoudings- of passende maatregel. Intern salderen kan daarom alleen in de passende beoordeling worden betrokken als voldaan is aan het zogenoemde additionaliteitsvereiste. Dat additionaliteitsvereiste geldt voor de inzet van de gehele referentiesituatie die als mitigerende maatregel wordt ingezet. Bij de gewijzigde voortzetting van een project geldt dat vereiste dus niet alleen voor de wijziging of beëindiging van onderdelen van de bestaande vergunde situatie, maar ook voor de continuering van onderdelen van de bestaande vergunde situatie.
In 13.5 tot en met 13.7 van de PAS-uitspraak is uiteengezet wat het additionaliteitsvereiste inhoudt. Daaruit volgt dat een maatregel die naar zijn aard ook als instandhoudings- of passende maatregel zou kunnen worden ingezet als mitigerende maatregel in een passende beoordeling kan worden betrokken als de maatregel ‘niet nodig is krachtens artikel 6, eerste of tweede lid, van de Hrl’. De Afdeling licht hieronder toe wanneer dat het geval is.
Artikel 6, eerste lid, van de Hrl verplicht tot het daadwerkelijk treffen van instandhoudingsmaatregelen die nodig zijn voor het behoud of het herstel van de gunstige staat van instandhouding van de soorten en habitattypen waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen. Het zijn (positieve) maatregelen waarmee uitvoering wordt gegeven aan de instandhoudingsdoelen die voor elke soort of habitattype in het aanwijzingsbesluit zijn opgenomen. Hoewel uit artikel 6, eerste lid, van de Hrl een resultaatsverplichting voortvloeit, is het aan de lidstaten te bepalen op welke wijze, en, voor zover de bepaling verplicht tot herstel, in welk tempo, hieraan uitvoering wordt gegeven.
De Afdeling leidt hieruit af (1) dat een maatregel die voor het behoud van de gunstige staat van instandhouding zou kunnen worden ingezet, als mitigerende maatregel in een passende beoordeling mag worden ingezet, als het behoud van de natuurwaarden in het Natura 2000-gebied is gewaarborgd door het treffen van instandhoudingsmaatregelen; en (2) dat een maatregel die zou kunnen worden ingezet voor het herstel van de gunstige staat van instandhouding als mitigerende maatregel in een passende beoordeling kan worden ingezet als verzekerd is dat het realiseren van de herstel- en verbeterdoelstelling mogelijk blijft.
Het voorgaande brengt mee dat in de natuurvergunning voor een project waaraan een passende beoordeling ten grondslag ligt waarin intern salderen als mitigerende maatregel is betrokken, gemotiveerd moet worden dat het behoud van de staat van instandhouding door het treffen van instandhoudingsmaatregelen is gewaarborgd, dan wel dat het herstel van de staat van instandhouding mogelijk blijft. Deze motiveringsplicht geldt ook voor de inzet van extern salderen als mitigerende maatregel in een passende beoordeling. Als voorbeeld verwijst de Afdeling naar overweging 48 e.v. van haar uitspraak van 14 februari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:625 (GOL) en naar haar uitspraak van 2 oktober 2024, ECLI:NL:RVS:2024:3981 (ViA15). In deze uitspraken is het additionaliteisvereiste toegepast voor extern salderen in gevallen waarin die maatregel ook als instandhoudingsmaatregel kon worden ingezet.
Artikel 6, tweede lid, van de Hrl verplicht tot het treffen van passende (preventieve) maatregelen die nodig zijn om verslechteringen en verstoringen die significante effecten kunnen hebben op de soorten en habitattypen waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen te voorkomen. Volgens het Hof beschikken de lidstaten bij het nemen van passende maatregelen over een beoordelingsmarge, mits gewaarborgd is dat er geen verslechtering of significante verstoring plaatsvindt. Het is met andere woorden aan de lidstaten ter beoordeling welke maatregelen worden getroffen, maar deze maatregelen moeten worden uitgevoerd als significante gevolgen dreigen.
De Afdeling leidt hieruit af dat een maatregel die als passende maatregel zou kunnen worden ingezet, als mitigerende maatregel in een passende beoordeling kan worden betrokken als andere maatregelen zijn of zullen worden getroffen om een dreigende verslechtering en verstoring met significante gevolgen voor soorten en habitattypen te voorkomen.
Het voorgaande brengt mee dat het college, die beoordelingsruimte heeft bij de keuze van de passende maatregelen die nodig zijn, bij het besluit op de aanvraag voor een natuurvergunning voor een project dat gevolgen kan hebben voor natuurwaarden waarvoor passende maatregelen moeten worden getroffen en waarvan de gevolgen worden gemitigeerd door intern salderen, moet beoordelen of de wijziging of beëindiging van een vergunde activiteit als passende maatregel moet worden ingezet, dan wel dat andere passende maatregelen (zullen) worden getroffen. Als het college in zo’n geval beslist dat intern salderen als mitigerende maatregel in een passende beoordeling mag worden betrokken, dan moet het college bij de verlening van de natuurvergunning motiveren op welke wijze het invulling geeft aan de beoordelingsruimte die het heeft bij de keuze van de te treffen passende maatregelen. Het college kan dat doen door uit te leggen welke andere maatregelen zijn of zullen worden getroffen, binnen welk tijdpad deze maatregelen worden uitgevoerd en wanneer verwacht wordt dat deze effectief zijn. De Afdeling verwijst hiervoor naar de Logtsebaan-uitspraak (uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:71). Deze motiveringsplicht geldt ook voor de inzet van extern salderen als mitigerende maatregel in een passende beoordeling.
Dit brengt mee dat ook in de passende beoordeling van een project waarin intern salderen als mitigerende maatregel wordt betrokken, de gegevens moeten worden opgenomen op grond waarvan het bevoegd gezag kan beoordelen of voldaan is aan het additionaliteitsvereiste.
De Afdeling wijst er tot slot op dat een plan, programma of pakket van maatregelen waarin gemotiveerd wordt welke instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen die nodig zijn om uitvoering te geven aan artikel 6, eerste en tweede lid, van de Hrl gemotiveerd worden getroffen, behulpzaam kan zijn bij de beoordeling of voldaan is aan het additonaliteitsvereiste. Daarvoor is wel van belang dat het gaat om een plan, programma of pakket van maatregelen dat in uitvoering is en dat zo nodig vergezeld gaat van monitoring van de uitvoering en effecten en dat voorziet in bijsturing of aanvulling indien nodig. Vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:71 (Logtsebaan), onder 7.3 en van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603 (PAS), onder 28.2.
5. Gevolgen voor bestaande intern gesaldeerde activiteiten
De onmiddellijke werking van de wijziging van de rechtspraak over intern salderen betekent dat activiteiten die op of na 1 januari 2020 fysiek zijn gestart en waarvoor op grond van de voorheen geldende rechtspraak over intern salderen geen natuurvergunning nodig was, alsnog vergunningplichtig zijn, als de activiteit na deze uitspraak nog in uitvoering is of nog wordt geëxploiteerd en significante gevolgen daarvan niet op grond van objectieve gegevens op voorhand zijn uitgesloten. Omdat het verrichten van een activiteit zonder benodigde natuurvergunning in strijd is met artikel 5.1, eerste lid, onder e, van de Omgevingswet, zou het bevoegd gezag na deze uitspraak met een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom kunnen optreden tegen de voortzetting van de activiteit zonder natuurvergunning.
De Afdeling ziet uit oogpunt van rechtszekerheid aanleiding om voor initiatiefnemers van activiteiten die fysiek zijn gestart tussen 1 januari 2020 en 1 januari 2025 én waarvoor op grond van de voorheen geldende rechtspraak over intern salderen geen vergunning nodig was, een overgangsperiode van vijf jaar (tot 1 januari 2030) te bepalen waarin het bevoegd gezag niet met een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom kan optreden tegen de voortzetting van die activiteit zonder natuurvergunning. Deze overgangsperiode loopt voor al de hiervoor bedoelde activiteiten tot 1 januari 2030. De initiatiefnemer kan in deze periode onderzoeken of voor de voortzetting van de activiteit een natuurvergunning nodig is. Als dat zo is, dan kan de initiatiefnemer de overgangsperiode gebruiken om een aanvraag voor een natuurvergunning te doen. Hij kan er uiteraard ook voor kiezen om zijn activiteit zodanig aan te passen dat geen natuurvergunning nodig is.
Rechtelijke Instantie : Raad van State
Datum Uitspraak : 18-12-2024
Eclinummer : ECLI:NL:RVS:2024:4923
Sybren Koopmans