Het is in strijd met de SMB-richtlijn dat voor de windturbinebepalingen uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling geen milieubeoordeling (MER) heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat de ruimtelijke onderbouwing van een bestemmingsplan niet op de windturbinepalingen kan worden gebaseerd.
Casus
Voor het bestemmingsplan en de omgevingsvergunning die de oprichting van het windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding mogelijk maken is de coördinatieregeling toegepast. Het windpark bestaat uit 16 windturbines, met een maximale ashoogte van 136 m en een maximale rotordiameter van 136 m. Door appellanten is onder meer aangevoerd dat de bepalingen uit de paragrafen 3.2.3 Activiteitenbesluit en 3.2.3 Activiteitenregeling (hierna: de windturbinebepalingen), waarop de raad zijn oordeel over de ruimtelijke aanvaardbaarheid van de windturbines heeft gebaseerd, gebrekkig zijn. Ze zijn volgens appellanten te kwalificeren als plan of programma in de zin van de richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma’s (L 197/30) (hierna: de SMB-richtlijn). Volgens hen is niet voldaan aan het vereiste om voorafgaand aan de vaststelling van de windturbinebepalingen een milieubeoordeling te maken, zoals is bedoeld in artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMB-richtlijn. Voor de onderbouwing van hun standpunt wijzen appellanten in het bijzonder op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503 (hierna: het Nevele-arrest).
De Afdeling heeft in en eerdere uitspraak van 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1064 (hierna: de Battenoorduitspraak) geoordeeld dat de windturbinebepalingen niet zijn aan te merken als een plan of programma als bedoeld in artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn.
Rechtsvragen
1. Kan de Afdeling de windturbinebepalingen exceptief toetsen nu het bestemmingsplan niet op deze voorschriften is gebaseerd?
2. Zijn de windturbinebepalingen een plan of programma als bedoeld in artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn?
3. Wat betekent het feit dat de windturbinebepalingen in strijd zijn met het Unierecht omdat daarvoor geen milieubeoordeling op grond van de SMB-richtlijn is verricht?
Uitspraak
1. De Afdeling ziet aanleiding om in dit geval die bepalingen exceptief te toetsen. Daartoe overweegt de Afdeling het volgende.
Aan het bestemmingsplan liggen onderzoeken ten grondslag waarin is beoordeeld of het windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding kan voldoen aan de windturbinebepalingen. Deze bepalingen zijn voor een drijver van een windturbine-inrichting rechtstreeks werkend. De raad is voor zijn standpunt over de ruimtelijke aanvaardbaarheid van windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding ervan uitgegaan dat bij de exploitatie van dit park moet en kan worden voldaan aan deze bepalingen. Daarbij heeft de raad de gelding van deze bepalingen voor de drijver van de inrichting voorondersteld en redengevend geacht voor zijn beoordeling dat het bestemmingsplan ruimtelijk aanvaardbaar is.
Een gebrek in de gelding van deze bepalingen impliceert dan ook dat het bestemmingsplan in strijd met de vereiste zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 3:2 van de Awb is vastgesteld. Ook betekent het een gebrek in de motivering die aan het bestemmingsplan ten grondslag ligt. Dat niet wettelijk is voorgeschreven dat bij de vaststelling van een bestemmingsplan moet worden getoetst aan de windturbinebepalingen, maakt dit niet anders. Doorslaggevend is namelijk dat de raad bij zijn standpunt over de ruimtelijke aanvaardbaarheid redengevend heeft geacht dat de drijver van de inrichting aan die bepalingen móet voldoen.
2. De vraag waarvoor de Afdeling zich hier in de eerste plaats ziet gesteld, is of het Nevele-arrest dwingt tot het verlaten van de lijn neergelegd in de Battenoorduitspraak over de kwalificatie van de windturbinebepalingen als plan of programma. Over die vraag overweegt de Afdeling het volgende.
Artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn luidt:
‘In deze richtlijn wordt verstaan onder:
a. “plannen en programma’s”: plannen en programma’s, met inbegrip van die welke door de Gemeenschap worden medegefinancierd, alsook de wijzigingen ervan,
– die door een instantie op nationaal, regionaal of lokaal niveau worden opgesteld en/of vastgesteld of die door een instantie worden opgesteld om middels een wetgevingsprocedure door het parlement of de regering te worden vastgesteld en
– die door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn voorgeschreven.’
De Afdeling constateert dat het Hof wat betreft de in afdeling 5.20.6 van Vlarem II en in de omzendbrief opgenomen bepalingen over windturbines geen aanleiding heeft gevonden om bij de kwalificatie van die bepalingen als plan en programma als bedoeld in artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn in te gaan op andere aspecten dan de criteria vermeld onder de twee gedachtestreepjes van artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn. De bepalingen in afdeling 5.20.6 van Vlarem II en de omzendbrief vertonen materieel grote gelijkenis met de windturbinebepalingen. Zo bevatten beide normcomplexen voor windturbines immissienormen voor geluid en slagschaduw en bepalingen over veiligheid en lichtschittering. Dit in aanmerking nemende rijst de vraag waarom in dit geval voor de windturbinebepalingen een van het Nevele-arrest afwijkende benaderingswijze zou zijn aangewezen.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de Afdeling gezien het Nevele-arrest voor de windturbinebepalingen, in wat is aangedragen door de raad, de Koepel Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding en de minister geen ruimte meer ziet om de in de Battenoorduitspraak neergelegde lijn te handhaven.
3. De raad heeft zijn standpunt dat het bestemmingsplan voor het windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding ruimtelijk aanvaardbaar is, gebaseerd op de veronderstelling dat Koepel Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding bij de bouw en het gebruik van het windturbinepark zich heeft te houden aan de voor haar rechtstreeks werkende windturbinebepalingen. Deze veronderstelling lag ook ten grondslag aan de voor het bestemmingsplan verrichte milieuonderzoeken. Nu voor de windturbinebepalingen geen milieubeoordeling op grond van de SMB-richtlijn is verricht en deze bepalingen daarom in strijd zijn met het Unierecht, had de raad niet van die veronderstelling mogen uitgaan.
Rechtelijke Instantie : Raad van State
Datum Uitspraak : 30-06-2021
Eclinummer : ECLI:NL:RVS:2021:1395
Jelle van de Poel