De partiële bouwvrijstelling uit de Wnb is onverbindend, omdat de onderliggende instandhoudings- en passende maatregelen niet daadwerkelijk zijn uitgevoerd en de verwachte voordelen daarvan daarmee niet vaststaan.

Casus

De ministers van Economische Zaken en Klimaat en Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties hebben naast een aantal omgevingsvergunningen het inpassingsplan ‘Porthos transport en opslag van CO2’ vastgesteld. Dit inpassingsplan maakt het mogelijk om het Porthos-project te realiseren. Het Porthos-project heeft als doel om CO2 van de industrie in het Rotterdamse havengebied op te slaan in lege gasvelden onder de Noordzee. Hiervoor moet een CO2-transportleiding worden aangelegd vanaf het Rotterdamse havengebied naar de lege gasvelden onder de Noordzee. Ook is het onder meer nodig om een compressorstation te bouwen. Voor dit project is voor de bouwfase gebruikgemaakt van de partiële bouwvrijstelling.

MOB heeft beroep ingesteld tegen de besluiten van de ministers. Volgens MOB is de regeling van de partiële bouwvrijstelling in strijd met artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn vastgesteld en is deze onverbindend. MOB stelt daarom dat de ministers deze regeling niet hadden mogen toepassen bij het nemen van de besluiten voor het Porthos-project.

Rechtsvragen

1. Is de bouwvrijstelling een generieke beoordeling die als voortoets in de zin van de Wnb moet worden aangemerkt, of een vrijstelling van de vergunningplicht?
2. Is een generieke beoordeling op een hoger schaalniveau zoals bij de bouwvrijstelling mogelijk?
3. Is de bouwvrijstelling voldoende onderbouwd en is de uitvoering van de maatregelen voldoende gegarandeerd?

Uitspraak

1. Op basis van de totstandkomingsgeschiedenis van de bouwvrijstelling en de toelichting die de ministers op de zitting hebben gegeven, is de Afdeling echter tot het inzicht gekomen dat de bouwvrijstelling niet zo moet worden begrepen als hiervoor is omschreven. De regeling kan in bepaalde gevallen wel degelijk het karakter hebben van een vrijstelling van de vergunningplicht als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb. Zoals MOB in beroep heeft gesteld en de ministers op de zitting hebben bevestigd, is het namelijk niet uitgesloten dat de aangewezen activiteiten van de bouwsector in een concrete situatie significante gevolgen kunnen hebben voor een bepaald Natura 2000-gebied vanwege de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door die activiteiten. Daarbij is als voorbeeld gewezen op een bouwproject van een zeer grote omvang. Ook is gewezen op de mogelijkheid dat er toevallig meerdere bouwprojecten tegelijk plaatsvinden in de buurt van een Natura 2000-gebied waar de stikstofgevoelige natuurwaarden al in hoge mate overbelast zijn. In zo’n situatie kunnen significante gevolgen voor dat Natura 2000-gebied niet met zekerheid worden uitgesloten.
De ministers achten het echter aanvaardbaar dat zulke projecten toch worden toegestaan zonder dat daaraan een individuele passende beoordeling ten grondslag ligt (…). Op een hoger schaalniveau doen zulke concrete situaties volgens de ministers toch niet af aan de algemene conclusie dat ‘op grond van objectieve gegevens met zekerheid is uitgesloten dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door de aangewezen activiteiten van de bouwsector, afzonderlijk of in combinatie met andere projecten, significante gevolgen kan hebben voor Natura 2000-gebieden’, zo begrijpt de Afdeling het standpunt van de ministers. (…)
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bouwvrijstelling ook is bedoeld om te kunnen worden gebruikt voor een project dat, individueel bezien, significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied, vanwege de stikstofdepositie die in de bouwfase wordt veroorzaakt. In zo’n situatie heeft de bouwvrijstelling tot gevolg dat voor het project geen vergunningplicht meer geldt op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb, waar dat voor 1 juli 2021 nog wel het geval was. Dit is van belang voor het vervolg van de uitspraak.

2. Zoals in de overwegingen 27.6 en 27.7 is vastgesteld, kan de bouwvrijstelling het karakter hebben van een vrijstelling van de vergunningplicht als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb.
Dat is het geval als niet is uitgesloten dat een project, individueel bezien, significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied vanwege de stikstofdepositie die in de bouwfase wordt veroorzaakt. In zo’n situatie is voor het concrete project dus niet voldaan aan het criterium van de voortoets. Toch regelt de bouwvrijstelling dat zo’n project dan kan worden uitgevoerd zonder dat daarvoor een individuele passende beoordeling hoeft te worden gemaakt (tenzij het project om een andere reden vergunningplichtig is). (…)
Gelet op de rechtspraak van het Hof, zoals die in de vorige overweging en in de overwegingen 31 tot en met 34.4 is uiteengezet, gaat de Afdeling dan ook van het volgende uit:
De beoordeling in een (generieke) voortoets of in een (generieke) passende beoordeling mag niet op een hoger schaalniveau plaatsvinden als daarmee wordt voorbijgegaan aan de gevolgen voor individuele Natura 2000-gebieden.
In dit geval is een beoordeling op een hoger schaalniveau uitgevoerd en is niet buiten twijfel dat significante effecten voor een of meer Natura 2000-gebieden kunnen optreden.
De Afdeling heeft zich beraden over de vraag of een generieke beoordeling zoals die hier aan de orde is wellicht toch op een hoger schaalniveau zou mogen plaatsvinden. De ministers hebben daarvoor verschillende argumenten aangedragen, die samenhangen met de specifieke kenmerken van bouwactiviteiten.
Gelet op de rechtspraak van het Hof over artikel 6 van de Habitatrichtlijn, zoals die hiervoor is uiteengezet, kan de Afdeling deze vraag op dit moment – uitgaande van de regeling zoals die nu voorligt en zoals deze is onderbouwd – niet zelf met ‘ja’ beantwoorden.
En hoewel de algemene belangen in deze zaak zeer groot zijn, ziet de Afdeling op dit moment ook geen aanleiding om hierover prejudiciële vragen aan het Hof te stellen.
De reden hiervoor is gelegen in het onderzoek dat ten grondslag ligt aan de bouwvrijstelling. Dat is dus de generieke voortoets die in de overwegingen 27.3 en 37.1 is bedoeld. Dit onderzoek toont namelijk niet aan dat het pakket aan maatregelen waarmee de bouwvrijstelling is onderbouwd, inderdaad zo robuust en effectief is als de ministers stellen.

3. In de voorgaande overwegingen is ingegaan op de door de ministers genoemde maatregelen waarmee de bouwvrijstelling is onderbouwd. Voor het overgrote deel van die maatregelen heeft de Afdeling geconcludeerd dat de maatregelen nog niet waren uitgevoerd en dat de verwachte voordelen niet vaststonden ten tijde van het onderzoek en dus, uitgaande van de rechtspraak van het Hof, ook niet konden worden betrokken bij het bepalen van de staat van instandhouding van de natuurwaarden waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen.
Bij alles wat hiervoor is overwogen, komt nog dat de ministers geen duidelijk inzicht hebben gegeven in de omvang van de stikstofdepositie die – ook bij een worst case benadering – kan worden veroorzaakt door de optelsom van de aangewezen activiteiten van de bouwsector (zie de overwegingen 38.4 tot en met 38.7).
Op grond van het bovenstaande komt de Afdeling daarom tot de conclusie dat alle maatregelen gezamenlijk niet zo’n robuust en zeker resultaat hebben dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door het gebruik van de bouwvrijstelling – ook in een worst case toepassing daarvan – op een hoger schaalniveau niet tot significante effecten leidt. (…)
Op grond van het voorgaande komt de Afdeling tot de conclusie dat de door de ministers genoemde wettelijke regels niet alsnog de zekerheid bieden dat de maatregelen waarmee de wetgever de bouwvrijstelling heeft onderbouwd zo’n robuust en zeker resultaat hebben dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door het gebruik van de bouwvrijstelling – ook in een worst case toepassing daarvan – op een hoger schaalniveau niet tot significante effecten leidt. Ook op dit punt slaagt het betoog van MOB. (…)
Op grond van het voorgaande komt de Afdeling tot de conclusie dat het door de ministers genoemde systeem van monitoring en bijsturing niet alsnog de zekerheid biedt dat de maatregelen waarmee de wetgever de bouwvrijstelling heeft onderbouwd zo’n robuust en zeker resultaat hebben dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door het gebruik van de bouwvrijstelling – ook in een worst case toepassing daarvan – op een hoger schaalniveau niet tot significante effecten leidt. (…)
De overwegingen 38 tot en met 47.2 leiden tot de conclusie dat het onderzoek dat ten grondslag ligt aan de bouwvrijstelling niet aantoont dat het hele pakket aan maatregelen waarmee de bouwvrijstelling is onderbouwd, bezien in samenhang met de te verwachten autonome daling van de stikstofuitstoot, zo robuust en effectief is – en met zekerheid zal leiden tot zo’n structurele verbetering van stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura 2000-gebieden – dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door het gebruik van de bouwvrijstelling, gelet op de specifieke kenmerken van de activiteiten waarop die vrijstelling betrekking heeft, niet van betekenis is, als dit wordt bezien op een hoger schaalniveau.
Op grond van het voorgaande kan de Afdeling niet anders dan tot de volgende conclusie komen: de bouwvrijstelling is gebaseerd op een niet toereikende generieke voortoets. Daarom moeten artikel 2.9a van de Wnb en artikel 2.5 van het Bnb, in onderling verband gelezen, wegens strijd met artikel 6 van de Habitatrichtlijn buiten toepassing worden gelaten. Het betoog van MOB slaagt.

Rechtelijke Instantie : Raad van State
Datum Uitspraak : 02-11-2022
Eclinummer : ECLI:NL:RVS:2022:3159
Sybren Koopmans