Preventief handhavend optreden op grond van artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder g, van de Omgevingswet tegen het zonder vergunning verrichten van een flora- en fauna-activiteit is enkel mogelijk wanneer met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat een overtreding klaarblijkelijk dreigt. Handhaving op grond van de specifieke zorgplicht van artikel 11.27 van het Besluit activiteiten leefomgeving is enkel mogelijk bij (dreigende) ernstige nadelige gevolgen voor flora en fauna.
Casus
De Thijmse Berg exploiteert een vakantiepark in een bosgebied bij Rhenen, dat zij wil uitbreiden met 31 nieuwe vakantiewoningen. Deze uitbreiding is gepland in een gebied aan de rand van het park, waar beschermde hazelwormen en zandhagedissen leven. In november 2023 heeft De Thijmse Berg de reptielenschermen in het plangebied geplaatst zonder ontheffing voor een flora- en fauna-activiteit. Het college van gedeputeerde staten van Utrecht heeft op 9 juli 2024 een last onder dwangsom opgelegd vanwege het opzettelijk doden van hazelwormen, het opzettelijk doden en verstoren van zandhagedissen en het (opzettelijk) beschadigen of vernielen van vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van hazelwormen en zandhagedissen en het vernielen van eieren van zandhagedissen en het schenden van de specifieke zorgplicht voor deze soorten. De Thijmse Berg heeft met instemming van het college rechtstreeks beroep ingesteld bij de rechtbank Midden-Nederland en heeft daarnaast ook verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft direct uitspraak gedaan in de hoofdzaak.
Rechtsvragen
1. Wanneer is het mogelijk om preventief handhavend op te treden tegen het zonder omgevingsvergunning verrichten van een flora- en fauna-activiteit?
2. Wanneer is het mogelijk om handhavend op te treden op grond van de specifieke zorgplicht?
1. Preventieve handhaving
Een last onder dwangsom als herstelsanctie kan gericht zijn op het voorkomen van een toekomstige, nog niet (eerder) gepleegde overtreding. Dat wordt een preventieve last onder dwangsom genoemd. Artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat dan sprake moet zijn van dat het gevaar voor de overtreding ‘klaarblijkelijk dreigt’. In de rechtspraak wordt dit zo ingevuld, dat een preventieve last onder dwangsom alleen mogelijk is als een overtreding ‘met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’ zal plaatsvinden. Dat is dus een strikter kader dan bij ‘gewone’ handhaving of bij handhaving ter voorkoming van herhaling van een eerdere overtreding.
(…)
De rechtbank stelt voorop dat het doden van een beschermde diersoort een incidentele en geen voortdurende (doorlopende) overtreding is: bij het intreden van de dood is de overtreding van het verbod immers voltooid. Het is daarom niet mogelijk om met het oog op het beëindigen van een in gang zijnde overtreding een last onder dwangsom op te leggen vanwege het zonder omgevingsvergunning opzettelijk doden van een hazelworm. Er kan immers geen sprake van een bestaande overtreding die kan worden opgeheven.
Verder zijn het college en De Thijmse Berg het er in deze zaak over eens dat niet kan worden vastgesteld dat De Thijmse Berg al hazelwormen heeft gedood als gevolg van het plaatsen van het reptielenscherm – nog afgezien van de vraag of dit opzettelijk zou zijn gebeurd dan wel dat de niet te verwaarlozen kans daarop willens en wetens zou zijn aanvaard. Daarom kan handhavend optreden met een last onder dwangsom ook niet gericht zijn op het voorkomen van herhaling van een eerder gepleegde overtreding.
Er blijft dan alleen de mogelijkheid over van een preventieve last onder dwangsom. Het college heeft, met De Thijmse Berg, uitsluitend geconstateerd dat er (in ieder geval) twee levende hazelwormen in de bosenclave zitten. Deze constatering vindt de rechtbank onvoldoende voor de conclusie dat het opsluiten van de hazelwormen in de bosenclave door het plaatsen van het reptielenscherm met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal leiden tot de dood van deze hazelwormen. De stelling van het college dat de twee hazelwormen in de bosenclave vanwege gebrek aan voedsel en het niet kunnen opbouwen van vetreserves ten dode zijn opgeschreven, is voldoende weerlegd door de ecoloog van De Thijmse Berg. De rechtbank vindt zijn uitleg over het natte voorjaar dat voldoende voedsel oplevert voor de hazelwormen in de komende winter aannemelijk. Het had vervolgens weer op de weg van het college gelegen om zijn tegengestelde standpunt verder ecologisch te onderbouwen, maar dat is niet gelukt.
De conclusie is dat het college ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is van een dreigende overtreding van het verbod op het opzettelijk doden van de hazelworm vanwege de plaatsing van het reptielenscherm. Er is daarom geen grondslag voor de last gericht op het verbod op het opzettelijk doden van de hazelworm in de bosenclave, met als herstelmogelijkheid het verwijderen van het reptielenscherm. Deze beroepsgrond slaagt.
De rechtbank overweegt dat het voorgaande niet betekent dat het college met handhavend optreden op deze grondslag moet wachten tot een hazelworm is gedood. Het college kan preventief handhavend optreden zodra in de toekomst wél met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat een overtreding klaarblijkelijk dreigt. Als het uitvoeren en afronden van de werkzaamheden nog lang duurt en als de situatie in de bosenclave voor de hazelwormen door het tijdverloop verandert, kan dat mogelijk tot een dreigende overtreding leiden. Het is aan het college om daarop toe te zien. Maar dat hoeft de rechtbank nu niet te beoordelen.
Ook voor het opzettelijk doden van de hazelworm of van de zandhagedis door de werkzaamheden in het zandgebied geldt dat geen sprake kan zijn van een last onder dwangsom die is gericht op het beëindigen van een bestaande overtreding of op het voorkomen van herhaling van een eerdere overtreding. Er zijn immers geen dode hazelwormen vastgesteld, ook niet in het zandgebied. Het is ook niet in geschil dat er geen dode zandhagedissen zijn vastgesteld. Dit oordeel geldt niet alleen voor het doden, maar ook voor het verstoren van de zandhagedis, omdat niet is gebleken dat van een dergelijke verstoring eerder sprake is geweest door de werkzaamheden.
Voor zover het college deze last heeft opgelegd om preventief handhavend op te treden, oordeelt de rechtbank dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat de (graaf)werkzaamheden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid tot het opzettelijk doden van een hazelworm of tot het opzettelijk doden of verstoren van een zandhagedis zullen leiden. Uit alle ecologische rapporten in het dossier volgt dat het nooit is uit te sluiten dat een hazelworm zich sporadisch binnen het zandgebied bevindt en het college heeft hier in het kader van deze last ook op gewezen. Verder volgt uit de rapporten dat het zandgebied pas na verloop van tijd geschikt kan worden voor de zandhagedis. Hieruit kan in de eerste plaats niet de aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden afgeleid dat een incidenteel aanwezige hazelworm of zandhagedis door de werkzaamheden zal worden gedood of verstoord. Maar zelfs áls de werkzaamheden tot de onvoorziene dood van een hazelworm of zandhagedis zouden leiden, voldoet deze situatie niet aan de eis van voorwaardelijk opzet. Gelet op de voorzorgsmaatregelen die De Thijmse Berg met het reptielenscherm heeft getroffen, kan niet worden gezegd dat zij willens en wetens de kans op een dode hazelworm of een dode of verstoorde zandhagedis aanvaardt. De geconstateerde kier in de toegangspoort leidt niet tot een ander oordeel, omdat aannemelijk is dat De Thijmse Berg het reptielenscherm steeds blijft monitoren en zo nodig passend reageert. De enkele omstandigheid dat nooit helemaal is uit te sluiten dat bij de werkzaamheden in het zandgebied een hazelworm of zandhagedis wordt gedood, is tegen deze achtergrond onvoldoende voor preventieve handhaving van het verbod op het opzettelijk doden of – ten aanzien van de zandhagedis – het verstoren van deze diersoorten.
Er is geen grondslag voor de last gericht op het verbod op het opzettelijk doden van de hazelworm of op het opzettelijk doden of verstoren van de zandhagedis in het zandgebied, met als herstelmogelijkheid het staken van de werkzaamheden. Deze beroepsgrond slaagt.
2. Specifieke zorgplicht
De specifieke zorgplicht van artikel 11.27 van het Besluit activiteiten leefomgeving (Bal) ziet op degene die een flora- en fauna-activiteit verricht en weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat die activiteit nadelige gevolgen kan hebben voor de natuurbescherming. De rechtbank stelt voorop dat de specifieke zorgplicht geldt voor alle flora- en fauna-activiteiten, in het bijzonder ook als zij niet omgevingsvergunningplichtig zijn. Voor deze zaak betekent dit dat een overtreding van de zorgplicht nog steeds aan de orde kan zijn, ook nu is vastgesteld dat er geen sprake is van een overtreding van de omgevingsvergunningplicht.
Uit de toelichting op artikel 11.27 van het Bal volgt het volgende. Het uitgangspunt van de specifieke zorgplicht is dat burgers, ondernemers en overheden alle activiteiten die nadelige gevolgen kunnen hebben voor van nature in het wild levende planten en dieren en hun directe leefomgeving achterwege laten. Dat brengt met zich dat degene die een bepaalde activiteit wil verrichten die gevolgen voor natuurwaarden zou kunnen hebben, zich daaraan voorafgaand op de hoogte stelt van de aanwezige natuurwaarden, de kwetsbaarheid ervan en de mogelijke gevolgen daarvoor van zijn handelen. Alleen als het achterwege laten van de activiteit die nadelige gevolgen kan hebben redelijkerwijs niet kan worden gevergd, kan betrokkene de activiteit toch verrichten. Maar dan zal hij wel alle noodzakelijke maatregelen moeten treffen die in redelijkheid van hem kunnen worden verlangd om nadelige gevolgen te voorkomen. En bij de daadwerkelijke verrichting zal hij steeds alert moeten zijn op het daadwerkelijk achterwege blijven van de gevolgen. Als nadelige gevolgen niet zijn te voorkomen, moet hij maatregelen treffen om deze gevolgen zo veel mogelijk te beperken of – voor zover toch schade optreedt – ongedaan te maken. Als hij voor de afweging ten aanzien van de te treffen maatregelen niet over de nodige deskundigheid beschikt, zal hij een beroep op de deskundigheid van anderen moeten doen. Het gaat steeds om dingen die iemand in redelijkheid kan weten, doen of nalaten. Er is niet beoogd om extreme eisen te stellen. Wel wordt vereist dat de zorgvuldigheid aan de dag wordt gelegd die in redelijkheid vanuit een oogpunt van natuurbescherming mag worden geëist.
Bij de parlementaire behandeling van het Bal – op de grondslag van artikel 23.5 van de Omgevingswet – is de handhaafbaarheid van de specifieke zorgplichten aan de orde gekomen. Daarbij is overwogen dat daarvan sprake kan zijn als het handelen of nalaten van degene die de activiteit verricht evident in strijd is met de specifieke zorgplicht. Directe handhaving van het overtreden van de specifieke zorgplicht is niet gerechtvaardigd als diegene redelijkerwijs niet kon weten wat in het concrete geval een goede invulling is van de specifieke zorgplicht. De handhaving van specifieke zorgplichten is eerder in algemene zin ook aan de orde geweest bij de parlementaire behandeling van de Omgevingswet en van de Invoeringswet Omgevingswet, waarbij eveneens is benadrukt dat de specifieke zorgplichten alleen betrekking hebben op ‘evidente situaties’, waarbij voor handhavend optreden sprake moet zijn van een ‘onmiskenbaar in strijd handelen’.
Hieruit volgt dat het bevoegd gezag bestuursrechtelijk kan handhaven bij een evidente strijd met een specifieke zorgplicht. Handhaving ter voorkoming van de in artikel 11.27 van het Bal genoemde en in de toelichting omschreven nadelige gevolgen kan in het licht van wat de besluitgever heeft beoogd daarom alleen bij (dreigende) ernstige nadelige gevolgen. De rechtbank oordeelt dat de specifieke zorgplicht uit artikel 11.27 van het Bal in beginsel alleen geldt in gevallen waarin ernstige nadelige gevolgen optreden of acuut dreigen op te treden. Alleen dan kan een overtreding van de specifieke zorgplicht aan een handhavingsbesluit ten grondslag worden gelegd. De rechtbank sluit hiermee in zoverre aan bij de invulling die in de rechtspraak is gegeven aan de mogelijkheid tot handhaving van de zorgplicht uit het voorheen geldende artikel 1.1a van de Wet milieubeheer. Die bepaling was op dezelfde wijze geformuleerd als de specifieke zorgplicht uit artikel 11.27 van het Bal, zodat het in het licht van de bedoeling van de wet- en besluitgever voor de hand ligt om het in de rechtspraak ontwikkelde criterium ‘ernstige nadelige gevolgen’ ook hier toe te passen.
Rechtelijke Instantie : Rechtbank Midden-Nederland
Datum Uitspraak : 13-08-2024
Eclinummer : ECLI:NL:RBMNE:2024:4910
Sybren Koopmans