De omgevingsvergunning is niet in strijd met de SMB-richtlijn, omdat zij geen kaderstellend plan of programma is waarvoor een milieubeoordeling moet worden gemaakt. Gelet op het Nevele-arrest ziet de Afdeling geen ruimte voor het oordeel dat de omgevingsvergunning verenigbaar is met het Unierecht. Maar dat betekent niet dat er zonder meer een Unierechtelijke verplichting is tot heroverweging en/of intrekking van een onherroepelijke omgevingsvergunning. Vanwege het Unierechtelijk rechtszekerheidsbeginsel hoeft een bestuursorgaan in beginsel ook niet terug te komen van een besluit dat definitief is geworden na het verstrijken van redelijke beroepstermijnen of na uitputting van alle rechtsmiddelen. Maar daarop bestaan uitzonderingen. Als aan de vier cumulatieve voorwaarden uit het Kühne & Heitz-arrest is voldaan, dan is een bestuursorgaan wel gehouden om een definitief besluit opnieuw te onderzoeken om rekening te houden met uitlegging die het Europese Hof inmiddels aan relevante bepalingen van het Unierecht heeft gegeven. Ook in andere, bijzondere omstandigheden kan een bestuursorgaan daartoe gehouden zijn, als het legaliteitsvereiste zwaarder weegt dan het rechtszekerheidsvereiste.
Casus
Op 20 september 2017 heeft het college van burgemeester en wethouders van ’s-Hertogenbosch (het college) een omgevingsvergunning verleend voor de realisatie en de exploitatie van de vier windturbines van windpark De Rietvelden voor een periode van 25 jaar. Het betreft een omgevingsvergunning als is bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, onder b, onder c en onder i, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Bij het verlenen van de omgevingsvergunning is er voor de beoordeling van de activiteiten met gevolgen voor het milieu van uitgegaan dat de windturbines van windpark De Rietvelden zullen moeten voldoen aan de toen geldende algemene regels voor windturbines uit de paragrafen 3.2.3 van het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling milieubeheer voor het in werking hebben van een windturbine of een combinatie van windturbines (de windturbinebepalingen). Voor de omgevingsvergunning is een vormvrije mer-beoordeling verricht.
Bij uitspraak van 5 maart 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:958, heeft de rechtbank Oost-Brabant uitspraak gedaan over het beroep dat was ingesteld tegen de omgevingsvergunning door de vereniging en anderen. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en het besluit van 20 september 2017 vernietigd voor wat betreft windturbine 4. De rechtbank heeft zelf in de zaak voorzien door een vergunningvoorschrift over een ijsdetectiesysteem toe te voegen voor de windturbines 1 tot en met 3.
Op 7 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2720, heeft de Afdeling uitspraak gedaan over de hoger beroepen van de vereniging en Raedthuys Windenergie B.V. De Afdeling heeft het hoger beroep van de vereniging ongegrond en het hoger beroep van Raedthuys Windenergie B.V. gegrond verklaard. De Afdeling heeft de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant voor een deel vernietigd en de beroepen tegen het besluit van 20 september 2017, voor zover daarbij vergunning is verleend voor windturbine 4, alsnog ongegrond verklaard. Ook heeft de Afdeling zelf in de zaak voorzien door een ander vergunningvoorschrift over een ijsdetectiesysteem toe te voegen. Door deze uitspraak is de omgevingsvergunning onherroepelijk geworden.
De vereniging heeft het college op 4 januari 2021 verzocht om de verleende omgevingsvergunning voor windpark De Rietvelden in te trekken. Daarbij heeft de vereniging verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) van 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503, over een windpark in Vlaanderen (het Nevele-arrest). Het college heeft een ontwerpbesluit ter inzage gelegd waarop de vereniging een zienswijze heeft ingediend. Op 28 september 2021 heeft het college een besluit genomen, waarbij het verzoek is afgewezen.
Bij uitspraak van 11 juli 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:2833, heeft de rechtbank Oost-Brabant het door de vereniging ingestelde beroep tegen het besluit van 28 september 2021 ongegrond verklaard. De vereniging heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.
Rechtsvragen
1. Is de omgevingsvergunning in strijd met de SMB-richtlijn en de mer-richtlijn?
2. Is de omgevingsvergunning anderszins niet verenigbaar met het Unierecht?
3. Dwingt het Nevele-arrest tot intrekking van een onherroepelijke omgevingsvergunning?
4. Dwingt de verwijzing naar het Derrybrien-arrest tot heroverweging en/of intrekking van een onherroepelijke omgevingsvergunning?
5. Bestaat anderszins op grond van het Unierecht aanleiding de omgevingsvergunning te heroverwegen en/of in te trekken?
Uitspraak
1. Het betoog van de vereniging in deze zaak, dat de omgevingsvergunning in strijd is met de SMB-richtlijn en de mer-richtlijn, houdt een rechtstreeks beroep op die richtlijnen in. De Afdeling laat in het midden of een rechtstreeks beroep op die richtlijnen mogelijk is in het licht van de voorwaarden die daarvoor gelden op grond van de jurisprudentie van het Hof. In dit geval is de omgevingsvergunning naar het oordeel van de Afdeling namelijk niet in strijd met de SMB-richtlijn en met de mer-richtlijn.
Onder verwijzing naar de Delfzijl-tussenuitspraak, onder 43, overweegt de Afdeling daartoe dat de omgevingsvergunning een vergunning is in de zin van de mer-richtlijn. Zij is geen plan of programma dat een kader vormt voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor windturbineparken. Daarmee is zij geen kaderstellend plan of programma waarvoor een milieubeoordeling moet worden gemaakt, zoals is bedoeld in artikel 3, onder 2, onder a, van de SMB-richtlijn. Daarom is de omgevingsvergunning niet in strijd met de SMB-richtlijn.
Voor zover de mer-richtlijn meebrengt dat voor de omgevingsvergunning een milieueffectrapportage of een mer-beoordeling is vereist, is bij de verlening van die vergunning aan die verplichting voldaan en is de omgevingsvergunning in zoverre ook niet in strijd met de mer-richtlijn.
2. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of de omgevingsvergunning, ook als deze niet in strijd is met de SMB-richtlijn en/of de mer-richtlijn, gelet op het Nevele-arrest en in het bijzonder de punten 83 en 95 daarvan, niet verenigbaar is met het Unierecht, omdat de omgevingsvergunning is gebaseerd op windturbinebepalingen waarvan vaststaat dat deze in strijd met het Unierecht tot stand zijn gekomen.
Uit het Nevele-arrest, in het bijzonder punt 95 in samenhang met punt 83 in het licht van de prejudiciële vraag geformuleerd in punt 80, volgt naar het oordeel van de Afdeling dat de omgevingsvergunning niet verenigbaar is met het Unierecht. Voor de omgevingsvergunning waar het hier om gaat, geldt dat de windturbinebepalingen kaderstellende plannen en programma’s zijn, zoals is toegelicht in de Delfzijl-tussenuitspraak, onder 39 tot en met 45. In punt 95 van het Nevele-arrest overweegt het Hof: ‘Gelet op het voorgaande dient op de tweede vraag, onder h) en i), te worden geantwoord dat indien blijkt dat een milieubeoordeling in de zin van richtlijn 2001/42 had moeten worden verricht voorafgaand aan de vaststelling van het besluit en de omzendbrief die de grondslag vormen voor een bij een nationale rechter aangevochten vergunning voor de bouw en exploitatie van windturbines, en deze handelingen en vergunning dus niet verenigbaar zijn met het Unierecht, die rechter de gevolgen van deze handelingen en vergunning slechts mag handhaven indien het interne recht dit toestaat in het kader van het bij hem aanhangige geding en de nietigverklaring van de vergunning aanzienlijke gevolgen zou kunnen hebben voor de elektriciteitsvoorziening in de hele lidstaat in kwestie.’ Uit deze passage blijkt duidelijk dat een vergunning waarvoor voorafgaande kaderstellende plannen en programma’s als bedoeld in de SMB-richtlijn waarvoor ten onrechte geen voorafgaande milieubeoordeling is verricht, de grondslag vormen, niet verenigbaar is met het Unierecht. De strijd van de betrokken plannen en programma’s met de SMB-richtlijn werkt dus door in de omgevingsvergunning, in die zin dat die vergunning weliswaar zelf niet in strijd is met de SMB-richtlijn, maar niettemin volgens het Hof in het Nevele-arrest toch niet verenigbaar is met het Unierecht.
Partijen zijn ook verdeeld over het antwoord op de vraag of de omgevingsvergunning alleen al vanwege haar onherroepelijkheid en formele rechtskracht verenigbaar met het Unierecht moet worden geacht. Hierover overweegt de Afdeling als volgt. In navolging van haar uitspraak van 5 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2573, onder 2.2, wijst de Afdeling erop dat het Nevele-arrest is gewezen naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Vlaamse Raad voor Vergunningsbetwistingen in het kader van een lopende vernietigingsprocedure tegen een Vlaamse stedenbouwkundige vergunning voor vijf windturbines. Die vergunning was nog niet onherroepelijk. Dat is anders dan de omgevingsvergunning die in deze hogerberoepszaak aan de orde is. Maar dat het gaat om een onherroepelijke omgevingsvergunning met formele rechtskracht, betekent niet dat deze in Unierechtelijk perspectief zonder meer kan worden geacht als verenigbaar met het Unierecht te zijn verleend. De Afdeling wijst in dit verband naar analogie op de arresten van het Hof van 12 november 2019, ECLI:EU:C:2019:955 (Commissie/Ierland), punten 80 en 95, en van 17 november 2016, ECLI:EU:C:2016:882 (Stadt Wiener Neustadt), punt 43.
3. Anders dan de vereniging betoogt, heeft het Hof zich in het Nevele-arrest niet uitgesproken over de intrekking van een onherroepelijke omgevingsvergunning. Uit dat arrest volgt dan ook geen verplichting om een onherroepelijke omgevingsvergunning in te trekken. Zie in het bijzonder de punten 83 en 95 in het licht van de prejudiciële vraag geformuleerd in punt 80 van het arrest. Zoals hiervoor onder 16.3 is overwogen, beantwoordt het Hof in het Nevele-arrest prejudiciële vragen in het kader van een lopende procedure tegen een vergunning. Daarbij is van belang welke vraag de verwijzende rechter aan het Hof heeft gesteld. Voor zover het de vergunning zelf betreft – en dus niet alleen de aan de orde zijnde plannen en programma’s – wil de verwijzende rechter van het Hof vernemen onder welke voorwaarden hij de gevolgen van de bij hem aangevochten vergunning kan handhaven, als blijkt dat die vergunning niet verenigbaar met het Unierecht is (punt 80 van het Nevele-arrest). Deze vraag heeft dus niet alleen betrekking op de in die Vlaamse zaak aan de orde zijnde plannen en programma’s, maar ook op een nog niet onherroepelijke vergunning. De Afdeling overweegt dat deze vraag onder punt 95 door het Hof is beantwoord. Het Hof heeft zich daarmee uitgesproken over uitsluitend een nog niet onherroepelijke vergunning. Het Hof oordeelt daarmee niet dat (ook) een onherroepelijke omgevingsvergunning die niet verenigbaar is met het Unierecht moet worden ingetrokken.
4. Partijen verschillen verder van mening over het antwoord op de vraag of de verwijzing door het Hof in punt 83 van het Nevele-arrest naar punt 75 van het Derrybrien-arrest niet anders kan worden begrepen dan dat het Hof daarmee heeft willen aangeven dat ook een onherroepelijke vergunning moet worden heroverwogen of ingetrokken, als deze niet verenigbaar is met het Unierecht.
Het is juist dat het Hof in punt 83 van het Nevele-arrest wijst op het Derrybrien-arrest. Maar deze verwijzing brengt naar het oordeel van de Afdeling niet mee dat geoordeeld moet worden dat het Nevele-arrest of het Derrybrien-arrest zelf dwingt tot heroverweging of intrekking van een onherroepelijke omgevingsvergunning.
In punt 83 van het Nevele-arrest overweegt het Hof: ‘Volgens het in artikel 4, lid 3, VEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking zijn de lidstaten verplicht de onwettige gevolgen van een dergelijke schending van het Unierecht ongedaan te maken. Hieruit volgt dat de bevoegde nationale autoriteiten, inclusief de nationale rechterlijke instanties waarbij beroep is ingesteld tegen een nationale handeling die in strijd met het Unierecht is vastgesteld, verplicht zijn om in het kader van hun bevoegdheden alle noodzakelijke maatregelen te treffen om het verzuim van een milieubeoordeling te herstellen. Dit kan er, voor een “plan” of “programma” dat is vastgesteld zonder rekening te houden met de verplichting een milieubeoordeling te verrichten, bijvoorbeeld in bestaan dat maatregelen tot opschorting of nietigverklaring van dit plan of programma worden vastgesteld (zie in die zin arrest van 28 juli 2016, Association France Nature Environnement, C‑379/15, EU:C:2016:603, punten 31 en 32) en dat een reeds verleende vergunning wordt ingetrokken of opgeschort teneinde een dergelijke beoordeling alsnog te verrichten [zie in die zin arrest van 12 november 2019, Commissie/Ierland (Windturbinepark te Derrybrien), C‑261/18, EU:C:2019:955, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak].’
Uit de tekst van dit punt volgt niet dat het Hof ook doelt op een onherroepelijke vergunning. Dit punt heeft ook niet geleid tot een andere concluderende beantwoording van de prejudiciële vraag in punt 95 van het Nevele-arrest, waaruit zou volgen dat deze beantwoording ook betrekking heeft op een niet langer bij de nationale rechter aangevochten, maar inmiddels onherroepelijke vergunning.
Hoewel de vergunningen in de Derrybrien-zaak wel onherroepelijk waren geworden, is het Derrybrien-arrest gewezen in een wezenlijk andere context dan wat hier aan de orde is. Het arrest is namelijk gewezen in het kader van een niet-nakomingsprocedure. Het is een vervolg op een eerdere veroordeling van Ierland op 3 juli 2008 in het kader van een inbreukprocedure (ECLI:EU:C:2008:380). Toen is Ierland door het Hof veroordeeld wegens een onjuiste implementatie van de mer-richtlijn in de Ierse mer-wetgeving en vanwege een vergunning voor een windturbinepark in Derrybrien die was verleend zonder dat er een milieueffectbeoordeling was uitgevoerd. Voor wat betreft de vergunning heeft Ierland geen gevolg gegeven aan dat arrest. Daarom heeft de Commissie Ierland (opnieuw) in gebreke gesteld en daarna de niet-nakomingszaak voor het Hof gebracht. Dat heeft geresulteerd in het Derrybrien-arrest met opnieuw een veroordeling van Ierland. In die procedure heeft Ierland een beroep gedaan op het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen. Die zouden zich volgens Ierland verzetten tegen intrekking van de aan de beheerder van het windturbinepark onrechtmatig verleende en onherroepelijke vergunningen. Het Hof overweegt, onder de punten 92-93, dat Ierland zich niet op deze beginselen kan beroepen om zich te verzetten tegen de gevolgen van de objectieve vaststelling dat het zijn Unierechtelijke verplichtingen niet is nagekomen. Naar het oordeel van de Afdeling brengt dit arrest vanwege die specifieke context van de niet-nakomingsprocedure dan ook niet mee dat een onherroepelijke omgevingsvergunning zoals hier aan de orde in het kader van een procedure tussen een Nederlands bestuursorgaan en particulieren, moet worden heroverwogen of ingetrokken.
5. Zoals hiervoor is overwogen, volgt uit het Nevele-arrest en het Derrybrien-arrest niet dat een onherroepelijke omgevingsvergunning, die gelet op punt 95 van het Nevele-arrest niet verenigbaar is met het Unierecht, heroverwogen of ingetrokken moet worden. Er bestaat verder ook geen Unierechtelijke regeling, bijvoorbeeld in de SMB-richtlijn of in de mer-richtlijn, op grond waarvan de omgevingsvergunning zoals hier aan de orde, kan of moet worden ingetrokken. Dat betekent niet dat er geen plicht kan zijn voor een bestuursorgaan om zo’n vergunning te heroverwegen en/of in te trekken. Uit het beginsel van de procedurele autonomie en vaste rechtspraak van het Hof volgt namelijk dat dan eerst moet worden gekeken of er een nationale regeling is die intrekking mogelijk maakt. Zoals onder 13 is overwogen, is in artikel 2.33, eerste lid, onder a, van de Wabo een nationaal wettelijke grondslag opgenomen op grond waarvan een, al dan niet onherroepelijke, omgevingsvergunning moet worden ingetrokken, als de uitvoering van het Unierecht dit vereist.
Gelet op de tekst van deze Wabo-bepaling is het dus van belang of de uitvoering van het Unierecht vereist dat de vergunning wordt ingetrokken. De Afdeling ziet zich daarom voor de vraag gesteld of de uit artikel 4, derde lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie voortvloeiende beginselen van doeltreffendheid en loyale samenwerking, en daarmee de uitvoering van het Unierecht, vereisen dat een onherroepelijke omgevingsvergunning die niet verenigbaar is met het Unierecht, op grond van artikel 2.33, eerste lid, onder a, van de Wabo moet worden ingetrokken. Voor de beoordeling hiervan staat het rechtszekerheidsbeginsel voorop. Dat is ook in het Unierecht aanvaard. Vaste rechtspraak van het Hof is namelijk dat overeenkomstig het rechtszekerheidsbeginsel het Unierecht niet eist dat een bestuursorgaan in beginsel moet terugkomen van een besluit dat definitief is geworden na het verstrijken van redelijke beroepstermijnen of na uitputting van alle rechtsmiddelen. Zie in dit verband onder meer het Kühne & Heitz-arrest, punt 24, het arrest van het Hof van 19 september 2006, ECLI:EU:C:2006:586 (I-21 Germany en Arcor; hierna: het I-21-arrest), punt 51 en het Byankov-arrest, punt 76. Maar onder bepaalde voorwaarden of in bijzondere omstandigheden vereist de uitvoering van het Unierecht dat aan het rechtszekerheidsbeginsel geen doorslaggevend gewicht moet worden toegekend. Dit wordt hierna besproken aan de hand van de relevante arresten van het Hof.
Het beoordelingskader uit het Kühne & Heitz-arrest
Uit het Kühne & Heitz-arrest en daaropvolgende arresten van het Hof volgt dat een bestuursorgaan op grond van het beginsel van loyale samenwerking verplicht is om een definitief geworden besluit op een verzoek daartoe opnieuw te onderzoeken om rekening te houden met de uitlegging die het Hof inmiddels aan relevante bepalingen van het Unierecht heeft gegeven. Dit moet dat bestuursorgaan doen als aan vier cumulatieve voorwaarden is voldaan. Die voorwaarden zijn:
1. Het bestuursorgaan moet naar nationaal recht bevoegd zijn om van dat besluit terug te komen;
2. Het in het geding zijnde besluit moet definitief zijn geworden als gevolg van een uitspraak van een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep;
3. Die uitspraak moet, gelet op latere rechtspraak van het Hof, berusten op een onjuiste uitlegging van het Unierecht, gegeven zonder dat het Hof is verzocht om een prejudiciële beslissing;
4. Betrokkene moet zich tot het bestuursorgaan hebben gewend onmiddellijk nadat hij van die rechtspraak kennis had genomen.
Als aan die voorwaarden is voldaan, dan is het betrokken bestuursorgaan gehouden om het besluit opnieuw te onderzoeken om rekening te houden met de hiervoor genoemde uitlegging van het Hof. Aan de hand van de resultaten van dat heronderzoek zal dat bestuursorgaan moeten bepalen in hoeverre het, zonder de belangen van derden te schaden, op het betrokken besluit moet terugkomen.
De Afdeling acht het hier – mede ten behoeve van het geven van voorlichting – van belang om nader in te gaan op de tweede en de derde voorwaarde.
Over de tweede voorwaarde overweegt de Afdeling dat het Kühne & Heitz-arrest, mede gelet op de casus en de prejudiciële vraag waarop het Hof antwoord geeft, ziet op de situatie dat degene die heeft verzocht om heroverweging van het besluit ook degene is die daartegen eerder tot in hoogste rechterlijke instantie heeft geprocedeerd. Dit volgt uit punt 17 van het arrest en blijkt ook uit de overwegingen 6.2 en 6.4 van de verwijzingsuitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 1 november 2000, ECLI:NL:CBB:2000:AN6567. Dit betekent dat als degene die heeft verzocht om intrekking van de onherroepelijke omgevingsvergunning niet ook degene was die zelf tot bij de Afdeling tegen die omgevingsvergunning heeft geprocedeerd, of dat als de omgevingsvergunning in het verleden niet in rechte is aangevochten, het beoordelingskader uit het Kühne & Heitz-arrest dan niet relevant is om te bepalen of een bestuursorgaan verplicht is om te onderzoeken of een onherroepelijke omgevingsvergunning moet worden ingetrokken. Zie ook het I-21-arrest, punt 54, het Byankov-arrest, punt 51, en het arrest Commissie/AssiDomän van 14 september 1999, ECLI:EU:C:1999:407, punt 63. Over de derde voorwaarde overweegt de Afdeling dat het moet gaan om een uitspraak van de Afdeling die gelet op latere Hofjurisprudentie (zoals het Nevele-arrest) berust op een onjuiste uitleg van het Unierecht. Om te voldoen aan de derde voorwaarde is vereist dat in die uitspraak (bij exceptieve toetsing) is geoordeeld – of op basis van de beroepsgronden had moeten worden geoordeeld (arrest van het Hof van 12 februari 2008, ECLI:EU:C:2008:78 (Kempter), punt 44) – over de verenigbaarheid van de windturbinebepalingen met de SMB-richtlijn zonder dat hierover prejudiciële vragen zijn gesteld aan het Hof.
Het zal dus in dit geval moeten gaan om een Afdelingsuitspraak van vóór de Delfzijl-tussenuitspraak, omdat de Afdeling in die tussenuitspraak in navolging van het Nevele-arrest heeft geoordeeld dat de windturbinebepalingen een milieubeoordelingsplichtig plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn zijn en dat voor die windturbinebepalingen ten onrechte geen voorafgaande milieubeoordeling als bedoeld in de SMB-richtlijn heeft plaatsgevonden.
Betekenis andere arresten van het Hof
Als een bestuursorgaan niet op grond van het Kühne & Heitz-arrest verplicht is om te onderzoeken of een onherroepelijke omgevingsvergunning moet worden heroverwogen of ingetrokken, dan kan die verplichting in bijzondere omstandigheden toch nog bestaan. Dat is het geval als de heroverweging van een onherroepelijk geworden besluit, gelet op de bijzondere omstandigheden en de betrokken belangen, vereist is om een evenwicht te vinden tussen het rechtszekerheidsvereiste en het legaliteitsvereiste uit het oogpunt van het Unierecht. Zie in dit verband onder meer het Byankov-arrest, punt 77, en het arrest van 10 maart 2022, ECLI:EU:C:2022:175 (Grossmania), punt 54. Uit deze arresten blijkt dat daarbij de aard van het Unierechtelijke gebrek en de duur van de rechtsgevolgen daarvan van belang zijn. Als het gaat om ernstige schendingen van fundamentele rechten of vrijheden die de betrokkene aan het Unierecht kan ontlenen en het definitieve besluit langdurig rechtsgevolgen zal sorteren, dan weegt het legaliteitsvereiste zwaarder dan het rechtszekerheidsvereiste. Het bestuursorgaan zal het besluit dan moeten heroverwegen.
Rechtelijke Instantie : Raad van State
Datum Uitspraak : 18-09-2024
Eclinummer : ECLI:NL:RVS:2024:3745
Ruud Veenhof